enjeux du développement durable. Par exemple

des critères liés à la provenance, l origine,

la marque ou le procédé de fabrication ne

permettent pas, en général, d apporter une

réponse objective en matière de qualité

environnementale, sociale ou économique

du matériau proposé.

D autre part, comme cela est évoqué dans

la question/réponse n°1, il peut être parfois

nécessaire de compléter de tels critères par

d autres portant sur des champs

complémentaires à celui des déchets (énergie,

eau, biodiversité, etc.) afin que l ensemble des

critères permette au final de juger pleinement

la qualité environnementale des solutions

proposées.

Dans tous les cas, il conviendra de veiller à ce que

les critères reposent sur des grandeurs

facilement, objectivement et rapidement

mesurables.

Enfin, outre le respect des conditions fixées par

le code de la commande publique (critères

non-discriminatoires et liés à l objet du marché),

les critères doivent également respecter les

dispositions fixées par les autres textes

règlementaires ou législatifs.

Par exemple, en matière d utilisation de

matériaux issus du réemploi, de la réutilisation ou

du recyclage, il convient de respecter la hiérarchie

des modes de traitement des déchets définie à

l article L.541-1 du code de l environnement qui

vise à ce que soit privilégié le réemploi à toute

forme de valorisation et, en matière de

valorisation, que la réutilisation soit préférée au

recyclage. Dit autrement, toutes choses étant

égales par ailleurs, une offre reposant sur une

solution de réemploi (respectivement, une

solution de réutilisation) ne doit pas être jugée

moins intéressante au regard des critères

d attribution définis qu une offre envisageant

une réutilisation (respectivement, un recyclage).

Enfin, si les critères d attribution doivent

permettre de retenir le candidat présentant l offre

économiquement la plus avantageuse, il est

nécessaire de veiller à ce que les engagements

pris par le candidat, y compris ceux en matière

de développement durable, soient tenus lors de

l exécution du marché afin de pouvoir justifier in

fine le meilleur positionnement de l offre retenue

lors de l attribution du marché, notamment

vis-à-vis des candidats écartés (cf. question/

réponse n°3).

Question 3 : S il est possible de fixer des

critères d attribution permettant de favoriser

les offres proposant l utilisation de matériaux

issus du réemploi, de la réutilisation ou du

recyclage en génie civil, telles que des terres

excavées, comment s assurer du respect des

engagements pris par le candidat retenu dans

le cadre de l exécution du marché ?

Réponse : Effectivement, la valorisation d offres

présentant des objectifs particuliers en matière

de réemploi, réutilisation ou recyclage

(cf. question/réponse n°2) n a de sens que

si le marché prévoit au sein de son CCAP des

dispositions de contrôle de l atteinte des

engagements pris.

La première vertu de telles dispositions est, bien

évidemment, d assurer à l acheteur public

d obtenir in fine ce qu il a commandé initialement.

La seconde vertu, toute aussi importante, est de

s assurer que les fondements de la décision prise

par l acheteur public - en considérant l offre

retenue comme étant la plus avantageuse -

ne puissent être remis en question dans le cadre

de l exécution du marché et entraîner un éventuel

contentieux de la part des candidats écartés.

Le corollaire à cela est qu il est donc nécessaire

de réfléchir de manière conjointe aux critères

d attribution et aux dispositions du CCAP

concernant l atteinte des engagements afin

de rendre possible et de justifier du caractère

proportionné du contrôle. Une rédaction

inadaptée ou un sous-dimensionnement de

ces dispositions ne permettraient pas d assurer

pleinement la sécurité juridique du marché au

regard d un éventuel recours porté par un

candidat écarté. Un surdimensionnement

pourrait s avérer contre-productif en

décourageant certains candidats potentiels

à répondre, augmentant ainsi le risque

d infructuosité du marché.

Plusieurs solutions peuvent être proposées pour

s assurer du respect des engagements pris.

Comme elles dépendent assez largement de la

nature des engagements envisagés, il est

important de bien encadrer ces derniers dans le

cadre de l élaboration des offres afin de disposer

des moyens de contrôle adaptés lors du

déroulement du marché :

S il est demandé aux candidats de s engager

sur des objectifs portant sur tout ou partie des

matériaux concernés par le marché, par

exemple sur un pourcentage d incorporation

au sein d un écoproduit et/ou une diminution

du contenu carbone d un écoproduit par

rapport à un matériau de référence, le moyen

le plus direct d assurer le contrôle consiste à

n agréer que les matériaux qui respectent les

engagements pris. Cette solution simple à

mettre en œuvre présente toutefois le risque

de générer des situations de blocage à chaque

fois que le titulaire du marché sera dans

l incapacité d atteindre les objectifs annoncés.

La seule issue possible alors sera d envisager

de recourir à une réfaction de prix. Afin que

l égalité de traitement des différents candidats

recherchée dans le cadre du jugement des

offres ne puisse être remise en cause lors de

l exécution du marché, il est conseillé de

dimensionner cette réfaction de prix de sorte

qu elle annule l avantage-prix exercé dans le

cadre du jugement des offres par l engagement

non atteint.

S il est demandé aux candidats de s engager

sur des objectifs globaux, par exemple sur un

volume global de matériaux réemployés ou de

déchets valorisés, sur des diminutions globales

d émissions de gaz à effet de serre, sur

l utilisation de dispositifs permettant de

diminuer les nuisances occasionnées par le

chantier (bruit, poussières, eau, etc.) - et d une

manière générale sur des objectifs dont

l atteinte ne peut être appréciée qu à la fin

d une phase, voire du chantier - il est préférable

de recourir à un système de prime/pénalité.

Cette solution présente l avantage de porter

à la connaissance des candidats, dès le départ,

les conditions de contrôle de l atteinte des

engagements pris. Chaque candidat peut donc

mesurer le risque ou l avantage associé à

chacun des objectifs qu il s engage à tenir.

Cette solution présente par contre

l inconvénient de faire porter le risque d aléas

uniquement sur le titulaire du marché, ce qui

parfois peut être de nature à dissuader certains

candidats à répondre. Il convient enfin de

rappeler que le recours à cette solution

nécessite également d être correctement

dimensionné en lien avec la pondération des

critères d attribution du marché. Dit autrement,

les montants des primes ou des pénalités

doivent nécessairement être déterminés

en lien avec les avantages-prix procurés dans

le cadre du jugement des offres. Ainsi, une

pénalité doit être en mesure d annuler a

minima l avantage-prix procuré par un

engagement lors du jugement des offres s il

n est au final pas atteint dans le cadre de

l exécution du marché. De même, l atteinte

d un niveau excédent l objectif fixé initialement

pourrait être récompensée à hauteur de