l avantage-prix dont aurait profité le titulaire

si son engagement initial avait été porté au

niveau constaté in fine. Par exemple,

considérons un marché retenant parmi les

critères environnementaux un critère visant à

favoriser les solutions intégrant la réutilisation

de matériaux alternatifs à des taux supérieurs

à 70%. Afin de valoriser des engagements en

matière de substitution allant au-delà du

minimum fixé par ce critère, l acheteur public

pourrait bâtir un système de pondération qui

procure un avantage-prix de 5k pour chaque

pourcent de substitution supplémentaire.

Ainsi, toutes choses étant égales par ailleurs,

une offre de 1 M envisageant un taux de

substitution de 70% obtiendrait la même note

finale qu une offre de 1,1 M envisageant un

taux de substitution de 90%. Dans ces

conditions et au regard de ce critère, le CCAP

devra nécessairement prévoir a minima une

pénalité en cas de non-respect du taux de

substitution supplémentaire proposé égale à

5k par pourcent de substitution excédant 70%

non atteint afin d assurer l égalité de traitement

vis-à-vis des candidats non retenus.

Nota : Des exemples de clauses pour la mise en

œuvre d éco-critères d attribution sont proposées

au chapitre 3.4 2.

Question 4 : Est-il possible de fixer des

spécifications techniques permettant d obliger

à utiliser des matériaux issus du réemploi,

de la réutilisation ou du recyclage en génie civil,

telles que des terres excavées ?

Réponse : Non. Si le code de la commande

publique exige que les enjeux du développement

durable soit pris en compte lors de la définition

des besoins (article L.2111-1) et, partant de là, s il

prévoit que des critères d attribution spécifiques

puissent être fixés pour en juger (article L.2152-7),

il insiste néanmoins sur la nécessaire neutralité

des spécifications techniques prévues au marché

au travers de son article R.2111-7 :

« Les spécifications techniques ne peuvent pas faire

mention d un mode ou procédé de fabrication

particulier ou d une provenance ou origine

déterminée, ni faire référence à une marque, à un

brevet ou à un type lorsqu une telle mention ou

référence est susceptible de favoriser ou d éliminer

certains opérateurs économiques ou certains

produits. Toutefois, une telle mention ou référence

est possible si elle est justifiée par l objet du marché

ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une

description suffisamment précise et intelligible de

l objet du marché n est pas possible sans elle et à la

condition qu elle soit accompagnée des termes ou

équivalent ».

L article R2111-8 du code de la commande

publique précise la manière dont doivent être

formulées les spécifications techniques :

« L acheteur formule les spécifications techniques :

1° Soit par référence à des normes ou à d autres

documents équivalents accessibles aux candidats ;

2° Soit en termes de performances ou d exigences

fonctionnelles ;

3° Soit par une combinaison des deux. »

Par voie de conséquence, tout matériau

répondant aux normes et/ou aux performances

ou exigences fonctionnelles spécifiées au marché

ne peut être écarté, que ce matériau intègre ou

pas des matières issues du réemploi, de la

réutilisation ou du recyclage.

Au-delà des règles de la commande publique, la

volonté d éviter toute discrimination envers les

matériaux issus du réemploi ou élaborés à partir

de déchets, ou même entre différents matériaux

issus du réemploi ou élaborés à partir de déchets

de natures différentes, est portée par l article

L.541-33 du code de l environnement :

« Est réputée non écrite toute stipulation créant une

discrimination en raison de la présence de matériaux

ou éléments issus de déchets valorisés ou de

produits issus du réemploi et de la réutilisation dans

les produits qui satisfont aux règlements et normes

en vigueur, pour un même niveau de performance

compte tenu de l'usage envisagé. »

Rien n interdit cependant au maître d ouvrage

de conduire des études spécifiques concernant

l utilisation de matériaux incorporant des

matières secondaires, telles que des terres

excavées, afin de dimensionner les paramètres

de son marché (taux de substitution visé, etc.).

En revanche, lors de l élaboration des pièces de

son marché, il devra être vigilant quant à ne pas

discriminer les autres matières secondaires non

étudiées. Le maître d ouvrage est également

libre d annexer les résultats desdites études

aux pièces de son marché, dès lors qu il précise

le caractère purement informatif de ces

documents.

Question 5 : Est-il possible d autoriser les

variantes dans le but de laisser la possibilité

aux candidats de proposer des matériaux issus

du réemploi, de la réutilisation ou du recyclage

en génie civil, telles que des terres excavées,

répondant aux besoins du marché ?

Réponse : Non. Si le code de la commande

publique permet à l acheteur d autoriser,

d obliger ou d interdire les variantes, ces

dernières n ont pas vocation à répondre aux

mêmes besoins que ceux exprimés pour la

solution de base, a fortiori en portant uniquement

sur la provenance, l origine, la marque, ou le

procédé de fabrication d un matériau.

Aucun matériau répondant aux spécifications

techniques de la solution de base du marché ne

peut être écarté dans le cadre de l examen des

offres de base proposées par les candidats.

Une variante est un moyen mis à la disposition

de l acheteur pour permettre ou obliger les

candidats à présenter des offres répondant à

des besoins quelque peu différents de ceux

de la solution de base. Elles sont encadrées par

la nécessité de définir les exigences minimales

qu elles devront satisfaire (article R.2151-10 du

code de la commande publique).

De la même manière que pour la solution de

base, les spécifications techniques minimales

associées à la variante doivent être formulées

soit par référence à des normes (ou à d autres

documents équivalents accessibles aux

candidats) soit en termes de performances ou

d exigences fonctionnelles (article R.2111-8 du

code de la commande publique) et elles n ont pas

vocation à favoriser ou éliminer certains

opérateurs économiques ou certains produits en

faisant référence à une provenance ou origine

déterminée, à une marque, à un brevet ou à un

type (article R.2111-7 du code de la commande

publique).

Question 6 : Est-il possible d obliger à utiliser

des matières en possession d un acheteur pour

élaborer les matériaux de construction

répondant aux besoins de son ou ses marchés,

telles que des terres excavées ?

Réponse : Oui. En l occurrence, il s agit de

matières dont la provenance, l origine ou le

procédé de fabrication sont déterminés mais leur

fourniture ne fait pas partie de la consultation.

Il n y a donc pas de discrimination ni de distorsion

des règles de la concurrence, dès lors que les

besoins du marché sont clairement exprimés et

que l ensemble des candidats dispose du même

niveau d information quant aux caractéristiques

du gisement concerné (quantité, qualité,

localisation, contraintes d enlèvement, etc.).